Источники (формы) права

господствующего класса (всего народа) и в конечном счете

,как уже отмечалось выше , материальные условия жизни .Об

источниках права пишут также в плане познания и называют

соответственно: исторические памятники права , данные

археологии, действующие правовые акты, юридическую практику,

договоры, судебные речи , труды юристов и др. Однако есть

и более узкий смысл понятия “источник права’’ ,

указывающий на то, чем практика руководствуется в решении

юридических дел. В континентальных государ-ствах это в

основном нормативные акты.Договор как источник права имеет

относительно небольшое распространение , обычай почти не

имеет места, а прецедент континентальной правовой системой

отвергается.”[5]

По существу речь идет о внешней форме права,

означающей выражение государственной воли вовне. Форма

права в идеале характеризуется рядом особенностей.Она

призвана, во- первых, выразить нормативно закрепляемую волю

граждан и в конечном счете должна быть обусловлена

существующим социально-экономическим базисом; во-вторых,

закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить

его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение

наиболее демократических форм, какими являются законы; в-

четвертых, быть выражением демократической процедуры и

прохождения нормативных актов в законодательном органе.

Подводя черту под всем выше сказанным , можно

сделать следующие выводы :

Под источником позитивного(исходящего от государства)

следует понимать форму выражения государственной воли,

направленной на признание факта существования права , на

его формирование, изменение или констатацию факта

прекращения существования права отдельного содержания.

Источник внепозитивного(надпозитивного) права видят в

объективной идее(разуме), в“ природе вещей” , в проявлениях

божественной воли и т.д.

Разновидностями источников позитивного права являются

правовой обычай, т.е. правило поведения, которое сложилось

исторически в силу постоянной повторяемости и признано

государством в качестве обязательного; правовой

прецедент—решение по конкретному делу, которому государство

придает форму общеобязательного в последующих спорах;

договор—акт волеизъявления самих участников общественных

отношений, который получает поддержку государства.В

современных условиях наиболее распространенными источниками

позитивного права являются закон и нормативный акт.

Противоречия, по мнению авторов ,которые волю

государственных органов считают юридическим источником,

заключается в том ,что эта воля не создает общественных

отношений, а формулирует,отображает их в той или иной

степени достоверно.Поэтому более логично, по мнению юриста-

теоретика В.В.Копейчикова, источником права считать то ,что

порождает их, а не создает или формулирует, т.к. право

может быть закреплено и вне официальной

формы—законодательства . С другой стороны, понятие формы

права раскрывает то, как право, правовые нормы

устанавливаются и отображаются вовне. С этой точки зрения

установление права—это способы(виды) юридического

нормоустановления(правотворчества), т. е. юридизация права

органами государственной власти и управления путем

делегированного или санкционированного правотворчества,

признания судебного прецедента и т. д.

Важность разделения форм установления и отображения

права заключается еще и в том, что все акты

нормотворчества в широком смысле содержат и отображают

нормы права . Например, акты признания судебного прецедента

или санкционирования обычая не содержат юридических норм,

они всего лишь их силой юридической обязательности.

Поэтому эти акты не порождают права , а только

признают его—юридизуют. Для субъекта, который использует и

реализует юридизованное право , все иные источники не имеют

значения. Потому что только официально изданный

юридический документ является источником его прав и

обязанностей при определенных условиях, опять-таки

официально установленных.

КЛАССИФИКАЦИЯ ФОРМ(ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА.

Все источники права могут быть классифицированы на

две группы: нормативно-правовые акты (законы, указы,

постановления,инструкции, договоры) и иные источники

ненормативного характера (правовые обычаи, судебные

прецеденты и решения). В данном случае нормативность

выступает критерием разграничения юридических актов и

означает лишь то, что юридические документы содержат нормы

права, общие правила поведения, установленные

государством.[6]

Обычно в теории называют четыре вида источников

права:

1) Нормативный (нормативно-правовой) акт.

2) Судебный (правовой) прецедент.

3) Санкционированный (правовой) обычай.

4) Договор (договор с нормативно-правовым содержанием

Нормативный акт—доминирующий источник права во всех

правовых системах права.Обычно под нормативными правовыми

актами понимают акты, устанавливающие нормы права, вводящие

их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего

характера.Этим они отличаются от актов применения права и

от остальных индивидуальных актов, расчитанных на

однократное действие, привязанных к определенным субъектам,

к конкретным обстоятельствам места и времени.Но в

реальной практике часто встечаются смешанные акты, когда в

них включены одновременно и нормы права и конкретные

индивидуальные предписания правоприменительного характера.

Нормативно-правовой акт характеризуется такими

признаками:

1) утверждается или санкционируется уполномоченнми органами

государства, их должностными лицами, иными субъектами

правотворчества и их односторонним волеизъявлением;

2) имеет внешню форму в виде определенного письменного

документа;

3) включает новые нормы права или изменяет, отменяет уже

действующие;

4) принимается в соответствии с определенной процедурой;

5) имеет юридическую силу, которая отображает соотношение с

иными правовыми актами, место и роль в системе

законодательства и правового регулирования;

6) придает воле народа официальный характер.

От нормативно-правовых актов следует отличать

официальные юридические документы, которые не содержат норм

права и не вносят непосредственно изменения в

законодательство.Например, акты утверждения положений, правил,

статутов или акты, которые складываются из деклараций,

отзывов, призывов.

Более конкретную характеристику данному источнику

права автор даст в следующей главе курсовой работы , а

в данный момент целесообразней перейти к характеристике

иных источников(форм) права.

Правовой прецедент—это такая форма права, когда

конкретному решению суда или административного органа

придается нормативный характер, и оно является обязательным

для всех аналогичных дел.

В зависимости от того, кто принимает это решение,

правовой прецедент подразделяется на судебный и

административный.Правовой прецедент иногда называют правом ,

которое создано судом.

Обязательным для судов является не все решение или

приговор, а только “сердцевина’’ дела, суть правовой

позиции судьи, на основе которой выносится решение.Это, как

называют специалисты по англосаксонской правовой

системе,’’ratio desidendi”.Из прецедента могут постепенно

складываться и нормы законов.

В недавнем прошлом в советской правовой науке

прецедент как источник права оценивался только

отрицательно, однако в последнее время тон критических

высказываний несколько смягчился.Более того, уже встречаются

предложения о необходимости приравнять судебную доктрину

к источникам права.Думается, что предлагаемое возможно, но

для этого необходимы независимый суд и соответствующая

правовая подготовка судей, а также формирование их

правосознания в том направлении, при котором станет

возможным их правотворчество.

В настоящий момент как в странах СНГ,так и в

Украине правовой прецедент официально не признается как

форма права,хотя в отдельных Постановлениях Пленума

Верховного Суда Украины по конкретным делам, которые

являются общеобязательными для всех судов, можно найти не

только разъяснения действующего законодательства, но и

новые нормы или часть нормы права. Официально считается,

что суд не имеет права создавать новые нормы права,

заниматься правотворчеством, а только разъяснять, толковать

нормы закона и практику его применения.

К правовому прецеденту можно отнести, в некоторой

мере, решения Верховной Рады Украины о предоставлении

Крымской области статуса автономной республики, о

запрещении деятельности Коммунистической партии Украины в

1991 году. Хотя эти решения и имеют характер

индивидуальных актов применения правовых норм, законов, не

исключено,что эти решения могут при определенных условиях

стать правовым прецедентом.

Наиболее древней формой права является правовой

обычай, т.е. правило, которое вошло в привычку народа и

соблюдение которого обеспечивается государственным

принуждением. Правовой обычай признается источником права

тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся

отношения, одобряемые населением. В рабовладельческих и

феодальных обществах обычаи санкционировались решениями

суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и

другой способ санкционирования государством обычаев—отсылка

к ним в тексте законов.

Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот

или иной обычай правовым. Например, обычай “кровной

мести”—принцип талиона—“зуб за зуб”, “око за око”. В

последнее время этот обычай ни одним государством не

поддерживается, вместе с тем он существует у многих

народов. В прошлые столетия был распространенным

обычай—вызов на дуэль за унижение чести и достоинства

личности. Этот обычай существовал долгое время, пока

общество и государство не убедились в том, что он

приносит большой вред, поэтому он был запрещен в царской

России и в других странах мира.

В Украине правовые обычаи были очень распространены,

начиная с древних времен, особенно в период козацкой

республики на Запорожье и до 20-х годов 20-ого столетия.

Много примеров правовых обычаев приведено в произведении

П.Кулиша “Черная Рада”. Они касались организации проведения

козацкой рады, выборов кошевого отамана, Гетьмана,

определения наказаний козакам, которые нарушали войсковую

дисциплину, занимались кражами или не отдавали долга.

В годы Советской власти правовые обычаи были

заменены системой писаного права—нормативно-правовыми

актами. В последнее время снова появляется интерес к этой

форме права, которая, по сути, связана с природными

правами человека и обусловлена системами местного

самоуправления.

Подход к понятиям “обычай” и “обычное право’’ в

различных научных школах неоднозначен. В отечественном

дореволюционном и современном западном правоведении эти

понятия вообще не разграничивались. Так, русский историк и

правовед В.М.Хвостов в 1908 г. писал, что необходимо

рассматривать в качестве обычая юридическую норму, сила

которой основана не на предписании государственной

власти, а на привычке к ней народа, на долговременном

применении ее на практике. Другими словами, по В.М.Хвостову,

обычай суть юридическая норма, подкрепленная давностью

применения.[7]

Некоторые ученые рассматривают обычное право как

первоначальный способ создания правовых норм, возникший

раньше, чем общество конституировалось в политическом

отношении. По их мнению, право, установленное обычаем,

применялось в основном на достаточно ранних ступенях

развития общества, в архаических правовых системах.Однако

это не совсем так, поскольку , как утверждает

этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются

некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс

создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие

общества.

Особенность обычая состоит в том, что это правило

поведения, вошедшее в привычку. С юридической точки зрения,

обычай—неписаный источник права, характеризующийся

неупорядоченностью, множественностью и разнообразием. Причина

того заключается в многочисленности культур, населяющих тот

или иной регион.

Договор—эффективное юридическое средство по определению

прав и обязанностей, правил взаимоотношений граждан и

юридических лиц. Большое значение он имеет в отношениях

между государствами. Однако в не меньшей степени договор

важен и как один из основных источников права в сфере

коммерческих отношений и имущественного оборота.

С юридической точки зрения, договор, как правило,

представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об

установлении, изменении или прекращении гражланских прав и

обязанностей. В условиях становления в Украине рыночной

экономики роль договора как инструмента саморегулирования

значительно возрастает. Свобода и равенство сторон

предполагают свободное вступление в договорные отношения

без какого-либо административного диктата. Содержанием

договора поэтому являются взаимоустановленные юридические

права и обязанности. Договор заключается на следующих

принципах: 1) равенства; 2) автономии (независимости) сторон и

их свободного волеизъявления; 3) имущественной

ответственности за нарушение обязательства.

Особенность договора как подзаконного источника права

заключается в том, что стороны могут заключить как

предусмотренный, так и не предусмотренный законом или

иными правовыми актами договор. Основное требование к

форме, содержанию и предмету договора—чтобы он не

противоречил действующему законодательству. Может сложиться

впечатление, что правовое регулирование института договора

в украинском законодательстве отсутствует. Однако это не

так. Один из важнейших юридических документов нашего

государства—Гражданский кодекс—посвятил договору главу.

Условия договора должны соответствовать нормам,

содержащимся в законодательстве. В противном случае он

может быть признан утратившим юридическую силу. Вместе с

этим законодатель установил юридический приоритет договора

над законом, принятым после заключения договора.

Иногда эту форму права называют договор с нормативно-

правовым содержанием. Это такая форма права, в которой

закрепляются юридические права и обязанности участников

общественных отношений, условия и содержание, юридическая

ответственность сторон.

Нормативно-правовые договоры делятся на два вида: 1)

договоры, которые заключаються между предприятиями,

организациями и гражданами.

Второй вид договоров можно разделить также на два

вида:

1) договоры, которые заключаются между Украиной и

другими государствами или отдельными

государственными органами. Эти договоры изучаются

международным правом. Они, как правило, ратифицируются

Верховной Радой Украины. Например, Договор о

Содружестве Независимых Государств (1991г.), которое

было создано на основе бывшего Советского Союза

после его распада;

2) договоры ( соглашения ), которые имеют частный

международно-правовой характер. Эти договоры

заключаются между предприятиями и организациями

Украины и зарубежных стран. Такие договоры можно

заключить не только между предприятиями, но и

между гражданскими и политическими организациям.

Договоров, которые заключаются между предприятиями

и гражданами Украины достаточно много. Они имеют правовой

характер и учитываются, как юридический документ ( акт ) при

рассмотрении споров в Арбитражном Суде ( между

предприятиями и организациями ) и в судах общей

юрисдикции, если участником такого договора является

гражданин.

В качестве примера нормативно-правового договора можно

рассмотреть договор в гражданском праве и конституционный

договор.

Товарно-денежный характер отношений экономического

оборота предполагает, что реализация товара должна

осуществляться с учетом общественно необходимых затрат на

его производство. Такие затраты, в свою очередь,

определяются с учетом существующего на данный момент в

обществе соотношения между спросом и предложением.

Правильный учет спроса и предложения и выявление на их

основе общественно необходимых затрат на производство

товара могут быть осуществленны только в результате

достигнутого соглашения между товаропроизводителем и

потребителем. Формой такого соглашения и выступает договор

как выражение общей воли товаропроизводителя и

потребителя.

Договор представляет собой одно из самых уникальных

правовых средств, в рамках которого интерес каждой

стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь

посредством удовлетворения интереса другой стороны. Это

порождает общий интерес сторон в заключении договора и

его надлежащем исполнении.[8] Поэтому именно договор,

основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен

обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в

экономическом обороте, которых невозможно добиться с

помощью самых жестких административно-правовых средств.

Договор в гражданском праве—это и наиболее

оперативное и гибкое средство связи между производством и

потреблением, изучения потребности и немедленного

реагирования на них со стороны производства.Он также

обеспечивает эффективный обмен произведенными и

распределенными материальными благами в случае изменения

потребностей участников экономического оборота. Наконец,

договор предоставляет возможность потреблять существующие в

обществе материальные ценности не только их

собственниками (обладателями иных вещных прав), но и

другими участниками экономического оборота, испытывающими

потребности в данных материальных ценностях.

Конституционный договор в практике мирового

конституционализма является одним из важнейших источников

права, прежде всего, государственного права.Одновременно с

Конституцией данный вид договоров является основой,

сердцевиной, национального законодательства, на основе

которого развиваются и функционируют все другие отрасли

правовой системы государства.

Еще в давние времена подобные договоры заключались

между представительским органом и князем (королем), которые

определяли основу их взаимоотношений, права и обязанности

сторон. Как способ разрешения проблем которые в данный

момент стоят перед Украиной, конституционный договор по

своей сути является тем источником права, который создают

различные субъекты конституционно-правовых отношений.

Ему присущи специфические признаки, которые отличают

его от иных правовых документов.Среди них, прежде всего:

1) предмет (объект) конституционного договора, которым

являются основополагающие, определяющие принципы

полновластия украинского народа,т.е: кому в Украине

принадлежит вся полнота власти, какой механизм ее

реализации;

2) субъекты (стороны) конституционного договора, которыми

являются наивысшие органы соответствующих ветвей

государственной власти;

3) временный характер его, срок действия и возможность

пролонгации или досрочного приостановления действия

которого определяется в самом договоре;

4) временное приостановление действия конституционных

положений, которые противоречат позициям конституционного

договора;

5) особенность закрепления нормативно-правового материала,

среди которого важное место занимают нормы-принципы,

нормы-дефиниции,

юридические конструкции, “обычные нормативные

Страницы: 1, 2, 3