Гражданское право в системе права – соотношение частного и публичного

публичного права, отношения превалировали над теми, которые в

свое время относились к праву частному. В подтверждение можно

сослаться на область договоров. Законодатель признал, что основой

договора должен быть план, утверждаемый вышестоящим по отношению

к государственной организации — юридическому лицу органом.

Таким образом, возникла необходимость в замене Гражданского

кодекса 1922 г. Между тем к этому времени в литературе в

очередной раз резко обострялось противостояние взглядов

сторонников "дуализма" — признания наличия двух самостоятельных

отраслей права — гражданского, а также хозяйственного, и

"монистов" — тех, кто выступал за единство гражданского права.

Первые составили так называемую "школу хозяйственного права".

Ее представители считали, что планово-организационные

отношения, складывавшиеся между предприятиями и государственными

органами, а равно отношения имущественные (отношения между

предприятиями) составляют "единое целое". Соответственно по

поводу договоров между предприятиями было высказано твердое

убеждение, что здесь возникает неразрывное единство планово-

организационных и имущественных элементов, поскольку те и другие

являются органическими составными частями единого хозяйственного

отношения. Признание "единства" отношений по вертикали

(предприятия с вышестоящим государственным органом) и по

горизонтали (между предприятиями) приводило сторонников

соответствующей идеи к выводу о необходимости создать наряду с

гражданским отдельный от него хозяйственный кодекс[5].

Представители противоположной школы ("монисты"), к числу

которых относились в первую очередь наиболее крупные цивилисты

С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, Г.К. Матвеев, Е.А.

Флейшиц, P.O. Халфина и их многочисленные ученики, исходили из

необходимости четкого разграничения вертикальных и горизонтальных

отношений, полагая, что регулирование таких отношений относится к

различным отраслям права, соответственно — административному и

гражданскому. Из этого, в частности, вытекала идея создания

единого гражданского кодекса, призванного регулировать

исключительно набор горизонтальных отношений, т.е. отношений,

построенных на началах равенства, независимо от того, выступают

ли в них граждане или предприятия. Сравнивая оба эти направления,

можно прийти к выводу, что сторонники одного направления,

сводившие к констатации существования планово-командной системы,

ставили целью совершенствование именно с указанных позиций

отдельных правовых конструкций. Сторонники же другого,

цивилистического направления стремились в конечном счете

воскресить традиционные гражданско-правовые начала и прежде всего

в расчете на отношения, которые можно было с известной долей

условности назвать "предпринимательскими

Б) Гражданский кодекс 1964 года и последующие НПА

Второй Гражданский кодекс (1964) подобно первому исходил из

единства гражданского права. Соответственно его принятие можно

было рассматривать как победу "монизма". Правда, в нем по

понятным причинам имелись специальные статьи, которые были

посвящены обязательствам, возникавшим из актов планирования,

закрепляли приоритет плана по отношению к договорам, признавали

возможным использовать фигуру юридического лица

"социалистическими организациями" и лишь в случаях, специально

предусмотренных законодательством, — другими организациями.

Такого рода решения были предопределены соответствующими нормами

действовавшей в то время Конституции СССР. Указав на

существование основанных на плане договоров, Кодекс предоставил

организациям право заключать за пределами сферы действия плана

договоры по собственной воле и по самостоятельно выбранным

договорным моделям, имея в виду как поименованные ГК и другими

законами, так и непоименованные ими договоры (те, которые

признавались в римском праве "contractus innominati"). Большое

значение имело расширение числа общих положений

обязательственного и в его пределах договорного права, которые

распространяли свое действие в равной мере на плановые и

неплановые договоры.

Кодекс, хотя и включал регулирование типичных для

предпринимательства отношений, имеются в виду такие, как

поставка, строительный подряд и др., понятий "предпринимательское

право" или "предприниматель" не знал. По сути впервые одно из

этих понятий использовал Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О

предприятиях и предпринимательской деятельности". В нем, в

частности, было признано, что "предпринимательской" является

деятельность, которая "представляет собой инициативную,

самостоятельную деятельность граждан и их объединений,

направленную на получение прибыли" (ст. 2). Соответственно в

литературе того времени выделялись четыре признака такой

деятельности: "инициативность и самостоятельность, свой риск и

своя имущественная ответственность, основная цель — получение

прибыли, наконец, обязательная регистрация".

Второму Гражданскому кодексу России предшествовал другой акт.

Речь идет о принятых в 1961 г. Основах гражданского

законодательства Союза ССР и союзных республик. Как вытекало из

Конституции СССР, Гражданский кодекс должен был полностью

соответствовать указанным Основам. При этом, однако, в рамках

рассматриваемого вопроса — о предмете гражданского права —

проявилось существенное различие между Основами и ГК. Основы (ст.

1 и 2) определили содержание и границы гражданского

законодательства как такового. В то же время ГК РСФСР свел

соответствующие статьи (ст. 1 и 2) к установлению содержания и

пределов действия самого Кодекса. И несмотря на это, при всем

значении Кодекса он был и остается лишь частью, хотя и основной,

гражданского законодательства (гражданского права).

Применительно к вопросу о предмете отрасли в Основах 1961 г. (с

некоторыми оговорками это можно было отнести и к ГК 1964 г.) речь

шла о четырех положениях. Прежде всего признавалось, что

гражданское законодательство (ГК) регулирует три вида отношений:

имущественные, а также связанные и не связанные с ними личные

неимущественные. Отнесение к предмету регулирования личных

неимущественных отношений, не связанных с имущественными, было

снабжено оговоркой: это возможно только в случаях,

предусмотренных законом (абз. 2 ст. 1 Основ и ст. 1 ГК). Следует

добавить, что впервые в этих Основах и в ГК 1964 г. появилось

указание на то, что правила гражданского законодательства (ГК) не

действуют по отношению к имущественным отношениям, основанным на

административном подчинении одной стороны другой, а также к

налоговым и бюджетным отношениям (абз. 6 ст. 2 ГК). Тем самым

нашел определенное место и метод регулирования.

Наконец, в обоих актах было повторено содержавшееся в ГК 1922

г. указание на то, что семейные, трудовые, земельные, а также

внутриколхозные отношения регулируются соответственно семейным,

трудовым, земельным и колхозным законодательством (абз. 7 ст. 2

ГК). В 1987 г. приведенная норма была расширена за счет включения

горных, водных, лесных отношений, которые регулируются

соответственно "законодательством о недрах, водным, лесным...

законодательством".

Приведенные нормы не оказали особого влияния на общепризнанную

систему отраслей. Соответственно и после принятия Основ 1961 г.,

а вслед за ними ГК 1964 г. среди высказываемых в науке взглядов

широкое распространение получили те, в которых выражалось

признание самостоятельными отраслями, параллельно с гражданским

правом, не только относимых в свое время к публичному праву —

государственного, финансового, административного права, но также

права семейного, трудового, земельного (после 1987 г. — также

горного, водного и лесного права). При этом была специально

выделена невозможность применения норм гражданского права только

к имущественным отношениям, основанным на административном

подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным

отношениям. Это, правда, позволяло путем использования одного из

способов толкования — "a contrario" — прийти к выводу, что к тем

имущественным отношениям, которые не строятся на началах

"власть—подчинение", т.е. семейным, трудовым, земельным, горным,

водным, лесным и колхозным, допустимо субсидиарное применение

норм гражданского права даже и без специального на то указания в

законе.

Вместе с тем новеллы Кодекса послужили толчком ко многим

дискуссиям, прямо или косвенно связанным с предметом гражданского

права, в том числе и за пределами традиционного спора — о месте

хозяйственного права в общей системе права. В частности, речь шла

о регулировании личных неимущественных отношений. Так, О.С. Иоффе

полагал, что гражданское право регулирует только те из этих

отношений, которые связаны с имущественными. Что же касается

таких же личных неимущественных отношений, но не связанных с

имущественными, то они предметом регулирования со стороны

гражданского права быть не могут. Это объяснялось тем, что

соответствующие отношения либо регулируются другими отраслями

права (например, порядок присвоения и изменения имени

определяется нормами административного права), либо (как,

например, отношения, связанные с честью и достоинством) по своей

природе допускают лишь юридическую охрану и исключают возможность

правового регулирования.

Дальнейшие шаги в кодификации гражданского права были связаны с

появлением Основ гражданского законодательства 1991 г. (следует

иметь в виду, что разделы этих Основ, которые соответствуют пока

еще не принятой третьей части ГК, т.е. исключительные права,

наследственное право, а также международное частное право

сохраняют силу). Прежде всего в Основах 1991 г. воспроизведено из

ранее принятых Основ 1961 г. и ГК 1964 г. то, что "к

имущественным отношениям, основанным на административном или ином

властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым

и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не

применяется, за исключением случаев, предусмотренных

законодательством". Одновременно в той же ст. 1 (п. 3)

предусматривалось: "К семейным, трудовым отношениям и отношениям

по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды,

отвечающим признакам, указанным в п. 1 настоящей статьи,

гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти

отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым

законодательством и законодательством об использовании природных

ресурсов и охране окружающей среды". Тем самым принцип

субсидиарного применения гражданско-правовых норм стал

универсальным с той лишь разницей, что в одних случаях такое

субсидиарное применение требовало наличия прямого указания в

законе, а в других для субсидиарного применения норм ГК

достаточно было обнаружения пробелов в законодательстве.

Можно указать и еще на ряд новелл Основ 1991 г. Так, впервые

было подчеркнуто, что регулируемые гражданским правом

имущественные отношения построены на началах равенства (п. 1 ст.

1). Была изменена презумпция отраслевой принадлежности не

связанных с имущественными личных неимущественных отношений: если

в Основах 1961 г., а вслед за ними в ГК 1964 г. на эти отношения

распространялось гражданское законодательство только в случаях,

предусмотренных законом (ст. 1 Основ, ст. 1 ГК), то по новым

Основам эти отношения должны были регулироваться именно

гражданским законодательством, если только иное не

предусматривается законодательными актами Союза ССР и союзных

республик либо не вытекает из существа личного неимущественного

отношения.

За пределы гражданско-правового регулирования были вынесены

имущественные отношения, основанные на властном подчинении одной

стороны другой. При этом налоговые и другие бюджетные отношения

были названы только в качестве примера построенных на тех же

началах отношений.

В) Действующий Гражданский кодекс. Новеллы ГК 1994 года

Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации

подготавливался и принимался в период, когда произошел

окончательный отказ от любых идеологических ограничений, в том

числе и применительно к делению права на публичное и частное. Не

случайно именно в это время столь решительно была возрождена идея

частного права. Определенную роль в этом сыграли и выступления С.

С. Алексеева, а вслед за ним В. В. Витрянского, Г.Д. Голубова,

Ю.Х. Калмыкова, А.Л. Маковского, В. А. Дозорцева, Е.А. Суханова,

С.А. Хохлова, В.Ф. Яковлева и др. Помимо прочего, организационно

с этой идеей было связано образование Исследовательского центра

частного 'права, возглавившего работу по подготовке Гражданского

кодекса. Все это позволило признать в качестве исходного

положения третьей кодификации гражданского права послеоктябрьской

России то, что "главный аспект соотношения Гражданского кодекса,

гражданского законодательства и государства — это вопрос о

соотношении публичного и частного права".

В указанных условиях возникла, естественно, потребность в

решении по-новому многих вопросов гражданского права. Среди них

одно из первых мест заняла проблема его предмета.

Кодекс более подробно урегулировал сам вопрос о действии

гражданского права. При этом одни из соответствующих норм

относятся к определению особенностей регулируемых указанной

отраслью отношений, а другие — к способу регулирования[6].

В числе других новелл ГК может быть особо выделена норма,

посвященная неотчуждаемым правам и свободам человека и другим

нематериальным благам. Имеется в виду, что в силу п. 2 ст. 2 они

защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает

из их существа. В приведенной формуле можно выделить два момента.

Первый связан с тем, что такого рода блага защищаются лишь в

случаях, когда иное не вытекает из их существа. Это последнее

указание представляется созвучным п. 1 ст. 2 ГК, поскольку

имущественные и связанные с ними неимущественные отношения таким

же образом могли бы быть обозначены как регулируемые гражданским

правом, если иное не вытекает из их существа. Соответственно

вполне приемлемым могло бы оказаться включение в будущем такой же

оговорки в п. 1 ст. 21.

Иное дело — само выделение в ГК личных неимущественных благ как

таких, которые лишь защищаются гражданским правом, имея в виду

что их регулирование лежит за пределами этой отрасли. Нетрудно

заметить, что в спорном вопросе победила одна из двух точек

зрения, о которых шла речь. На наш взгляд, более обоснованной

кажется позиция оппонентов указанной точки зрения. Можно указать

и на позицию С.Н. Братуся, полагавшего, в частности, что

"отношение по защите чести, авторства, имени тесно переплетается

с имущественными отношениями". Одним из проявлений этой связи

может быть обязанность возместить убытки, причиненные

посягательствами на деловую репутацию, а еще более убедительно —

денежное возмещение морального вреда в качестве меры защиты самых

различных неимущественных благ.

В результате следует прийти к выводу — полагаем, что он

вытекает из основных положений ПС гражданское право регулирует

как имущественные, так и неимущественные отношения. Но точно так

же и для антипода частного права — права публичного — предметом

выступают отношения либо имущественные (например, связанные с

уплатой штрафа за административное правонарушение), либо

неимущественные (например, по поводу гражданства).

Следует особо подчеркнуть, что предмет регулирования не может

считаться общим для права как такового признаком его

классификации. Среди норм, определяющих круг регулируемых

гражданским правом отношений, первостепенное значение имеет п. 1

ст. 2 ГК. Именно в нем содержится характеристика основного

предмета регулирования гражданского права — тех имущественных и

неимущественных отношений, о которых шла речь. Вместе с тем, имея

в виду, что такие же отношения могут регулироваться и отраслями,

включаемыми в число публичных, этот же пункт указывает на три

черты регулируемых гражданским законодательством отношений:

равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность

участников.

Регулируемые гражданским законодательством отношения, и прежде

всего имущественные, действительно являются основанными на

указанных трех началах. При всем этом роль классификационного

признака способно сыграть, полагаем, только одно из них —

равенство сторон.

Прежде всего следует указать на то, что любое отношение может

существовать только при условии самостоятельности его сторон, а

имущественное — самостоятельности именно имущественной. В этой

связи имущественная самостоятельность является непременной и для

имущественного отношения, построенного на власти и подчинении,

например, налогового, ничуть не меньше, чем для имущественного

гражданского правоотношения. Что же касается второй черты —

автономии воли, то соответствующий признак вообще является

вторичным, производным от равенства сторон.

На примере многочисленных дискуссий по вопросам о соотношении

публичного и частного права можно сделать вывод, что многие

другие, выдвигаемые в разное время, критерии разграничения

частного (гражданского) и публичного права также не способны

выполнить соответствующую роль. В частности, это относится к

таким признакам, как "субъекты правоотношения"; достаточно

указать на то, что, например, в силу ст. 124 и ел. ГК участниками

гражданских правоотношений наряду с физическими и юридическими

лицами могут быть Российская Федерация, субъекты Российской

Федерации и муниципальные образования. Это же относится к

"способу защиты"; в подтверждение можно сослаться на то, что

судам общим и арбитражным подведомственны различные споры

публичного характера и среди них о признании недействительным

ненормативного, а в случаях, предусмотренных законом, также

нормативного акта государственного органа или органа местного

самоуправления, если эти акты не соответствуют закону или иным

правовым актам и нарушают гражданские права и охраняемые законом

интересы гражданина или юридического лица (ст. 13 ГК). Все это

еще раз убеждает в существовании только одного признака —

характера связи участников правоотношения, который выражается в

том, что публичное правоотношение построено на началах власти и

подчинения, а частное — равенства.

В этой связи выдвижение в качестве индивидуализирующих

признаков гражданского права как предмета, так и метода

утрачивает свое значение. С точки зрения действующего ГК все

сводится лишь к одной, конституирующей гражданское правоотношение

его особенности: методу регулирования. Есть все основания

присоединиться к тем выводам, к которым пришел в результате

своего исследования Б.Б. Черепахин: "В основу разделения права на

частное и публичное должен быть положен формальный критерий

разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости

от способа построения и регулирования юридических отношений,

присущего системе частного и системе публичного права. Частно-

правовое отношение построено на началах координации субъектов,

частное право представляет собой систему децентрализованного

регулирования жизненных отношений. Публично-правовое отношение

построено на началах субординации субъектов, публичное право

представляет собой систему централизованного регулирования

жизненных отношений".

Отмеченное обстоятельство все же не исключает определенного

проникновения норм частного права в отношения, которые являются

по своему характеру публично-правовыми. Прямое указание на этот

счет содержится в п. 3 ст. 2 ГК, который предусматривает

применение норм гражданского законодательства "к имущественным

отношениям, основанным на административном или ином властном

подчинении одной стороны другой". Для этого необходимо прямое

указание в законодательстве. Соответствующую функцию выполняет и

сам Кодекс. Так, например, в силу ст. 16 и ст. 1069 ГК к властным

отношениям, связанным с причинением вреда изданием неправомерных

актов или иных властных действий органа (его должностных лиц),

применяются нормы о гражданско-правовом деликте. Другой пример —

ст. 13 ГК, посвященная не только основаниям и порядку, но и

последствиям (и именно гражданско-правового характера) признания

недействительными актов государственных органов или органов

местного самоуправления. При этом, однако, следует особо

подчеркнуть то обстоятельство, что обратное применение норм,

рассчитанных на властные отношения, т.е. норм публичного права, к

гражданско-правовым (частно-правовым) отношениям следует считать

в принципе исключенным. И если соответствующая возможность

появится в законе, то это будет означать превращение

частноправового отношения в публично-правовое.

В этой связи следует обратить внимание на то, что в самом

Кодексе содержатся отдельные нормы, которые носят публично-

правовой характер. Примером могут служить положения ГК,

относящиеся к различным видам регистрации. Однако во всех этих

случаях — идет ли речь о регистрации актов гражданского состояния

(ст. 47), государственной регистрации юридических лиц (ст. 51),

государственной регистрации недвижимости (ст. 131) — такого рода

нормы хотя и находятся в Кодексе, регулируют отношения между

участниками гражданского оборота и соответствующими органами,

которые в этих отношениях осуществляют свои властные функции.

Чужеродность традиционно помещаемых в гражданских кодексах

Страницы: 1, 2, 3