Гражданское, торговое и международное частное право

I. Общие положения

II. Субъекты гражданского права

III. Вещное право

IV. Обязательственное право

V. Семейное право.

Источник торгового права Японии - торговый кодекс 1899 года - по образцу

ГТК. ЯТК регламентирует положения, связанные с ценными бумагами, правовым

статусом ЮЛ, торговых товариществ.

Влияние англо-американского права проявилось в:

- законе о доверительной собственности (1923 год);

- акционерном законодательстве (1951);

- антитрестовском законодательстве (1947-53 года).

Англо-американская система права.

Право Англии и США относится к одной и той же правовой системе, именуемой

общим правом. Исторически основное отличие АА права от РГ выражается в

определяющей роли в нём судебных решений (прецедентов) в сравнении со

статутным (писанным) правом в РГ. Кодификационные акты играют

второстепенную роль. В Англии до настоящего времени нет ни гражданского, ни

торгового кодексов. В теории правовых учений Англии и США нет раздела

"Общие положения", так как в их праве нет совокупности норм, которые

действительно были бы общими для всех частных правовых институтов.

Английское частное право создавалось королевскими судами, которые при

вынесении решений руководствовались местными обычаями. Со временем их

решения становились обязательными для всех аналогичных дел, рассматриваемых

теми же или нижестоящими судами. Любое право, созданное судебными решениями

могло быть изменено или отменено парламентскими актами.

История: В XIV веке произошло завоевание Англии романцами. С собой

романцы принесли на территорию Англии и статутное право. Но в знак протеста

и независимости английские суды стали принимать собственные решения, не

соответствующие нормам романского права. Со временем эта традиция

закрепилась. Английские суды стали правотворческими органами, а в стране

установилось "прецедентное" право.

Статутное (писанное) право Англии образуют законы:

- о продаже;

- об исковой давности (1980г.);

- об имуществе и услугах;

- об арендной плате;

- о патентах (1977г.);

- о компаниях (1985г.) и другие.

Англия - член ЕС, поэтому её статутное право испытывает прямое или

косвенное влияние права Общего рынка. Ежегодно в Великобритании

прибавляются 2000 судебных решений, 300 новых сборников по действующему

английскому и европейскому праву, 80 статутов. В результате английское

право сейчас состоит из сотен тысяч относительно систематизированных

прецедентов, многих томов парламентских законов, актов правительств стран

общего рынка. Всё это даёт широкий простор судебному усмотрению.

Английское право оказало сильное влияние на право бывших колоний, включая

США. В настоящее время Великобритания утратила свои лидирующие позиции в

мире, но влияние английского права сохраняется во многих странах. Страны

применяют англо-американское право в сочетании с местными обычаями, своим

территориальным правом. В дополнение в этих странах широко используется

собственное статутное законодательство.

Последние годы в Англии - ослабление общего права и проникновение

статутного законодательства. Законодательные органы власти принимают законы

в основном в области экономических отношений. Обычай и судебная практика

сохраняют влияние в тех областях, где пока нет достаточного материала для

законодательного обобщения.

Прецедентное право

[pic][pic]

Общее право Право

справедливости

Являлось как бы серией

дополнений к общему праву.

Реформа 1873-1875 годов, объединила их в единую систему права.

В США 1958 году разработан Единообразный торговый кодекс, содержащий

нормы по вопросам делового оборота.

Лекция от 18.09.1995г.

Мусульманское право и его роль в регулировании гражданских и торговых

отношений в зарубежных странах.

Профессор МГУ Сюкияйнц Л.Р.

Общие особенности мусульманского права.

1. Мусульманское право - самостоятельная правовая система.

Самостоятельность правовой системы заключается в том, что она имеет

характерные черты, отличающие её от других систем. Основополагающая черта

МП в том, что оно имеет два начала - религиозно-этическое и

собственно юридическо-правовое. Эти два начала переплетены очень тесно, и

порой их очень трудно разграничить, однако доминантным является религиозно-

этическое.

2. Степень влияния мусульманского права на действующие законодательства

мусульманских стран в последние десятилетия возрастает.

Чрезвычайная оригинальность и большие отличия мусульманского права от

европейского права, спорность и двойственность многих моментов давали

основание многим правоведам в мире утверждать, что МП (мусульманское право)

со временем отомрёт. Наоборот, мусульманское право сейчас широко

распространено по исламским странам, и степень его влияния на право

мусульманского мира возрастает.

Также существует еще ряд особенностей МП.

Основной источник - доктрина. Основным источником гражданского права МП с

VIII-IX века является доктрина (труды правоведов, в основном средних

веков). В континентальном праве (германское, французское) основным

источником права является закон и нормативный акт органов государственной

власти. На полках в суде можно найти Конституцию и сборники законов и

законодательных актов, принятых парламентами. В англо-саксонском праве

источником права является судебный прецедент. Полки судов заполнены многими

сотнями томов судебных решений, принятых судами за всю историю их

существования. Но нигде в мире, кроме МП, в качестве источника права нет

ничего, похожего на доктрину. В мусульманском суде на полках стоят огромные

книги, старинные фолианты - труды правоведов, написанные в средние века.

Эти работы появились многие столетия назад. К новым же работам в области

права мусульманский мир относится очень настороженно, поэтому самая

"молодая" правовая книга, получившая всеобщее распространение, написана в

начале XIX века. Объяснение подобному отношению к "писанному юристами"

праву кроется в религии.

В МП разграничиваются две категории норм:

1) Вечные (неотменяемые) нормы - большая часть норм идёт из Корана - они

являются основополагающими, формирующими всю правовую систему МП. Так как

эти нормы посланы людям самим Аллахом, то они являются незыблемыми,

безошибочными, обязательными для выполнения всеми и постоянными. Они будут

существовать и выполняться вечно - до тех пор пока существует

мусульманство, мусульманские страны и весь исламский мир. Никто не может

отменить или изменить "слово Аллаха". Распространение полигамии объясняется

тем, что в Коране сказано: "... и будет иметь человек и две, и три, и

четыре жены". И никакой смертный, никакая государственная власть не может

отменить это положение.

2) Нормы, созданные людьми, сформулированные юристами (изменяющиеся): во-

первых, законы может установить только Аллах. Писать законы смертным людям -

равносильно попытке сравняться в силах с Всевышним. Смертные люди могут

лишь придать грамотный правовой вид тому, что сказано Аллахом, истолковать

и применить надписи Корана. Устанавливать общие законы - право только

Всевышнего. Все законы, которые необходимы человеку для жизни на земле,

Аллах послал в Коране. Если же сам Аллах чего-то не сформулировал в Коране,

то тем более человек не имеет права пытаться это сделать. Вот почему,

например, до сих пор в МП нет договорного законодательства, закрепляющего

общие права и обязанности сторон-партнёров. МП не знает свободы договора.

Вместо договорного законодательства в МП существуют множество отдельных

правовых договоров, регулирующих отношения между сторонами в конкретных,

частных случаях (договоры купли-продажи, аренды, обмена и т. д.). Во-

вторых, всё написанное людьми не обладает свойствами незыблемости,

безошибочности и постоянства: все смертные ошибаются. Поэтому любые из

созданных людьми норм легко подвергаются изменениям и дополнениям.

Множественность школ и толкований. МП очень противоречиво и абстрактно,

очень многообразно. Существует очень большое количество вариантов

толкований святых высказываний Корана. В общей сложности ортодоксальными

юристами-правоведами средневековья было написано более 6 тысяч томов работ.

В этом огромном количестве материала очень часто встречаются нормы, дающие

много вариантов решения одной и той же ситуации. В МП нет системы норм

права, способной сформировать единообразное толкование поведения. В

мусульманских судах преобладают казуальные, индивидуальные решения, часто

не совпадающие друг с другом даже по идентичным случаям судебного

разбирательства.

Пример. Обыденное представление о МП включает в себя три вещи:

1. У мусульман разрешена полигамия.

2. Нельзя употреблять алкоголь.

3. Человеку, совершившему кражу , вору, отрубают руку.

В Коране говорится, что вору необходимо отсечь руку за преступление, дабы

он его не повторил. Но там не указано, как это сделать, Аллаху всё равно,

какую часть руки отрубят преступнику: только пальцы, кисть руки, руку по

локоть или до плеча - результат будет один и тот же. Однако этот вопрос

далеко не безразличен самому преступнику, чья рука будет отрублена. И здесь

всё зависит от решений судей ... очень часто индивидуальных, порой

казуальных решений.

Наслоение новых правовых норм на старые нормы. В континентальном праве

Европы принято, что новые нормы отменяют старые. Например, новая

Конституция России отменила все положения и дополнения к старой

конституции, новый гражданский кодекс отменил старый.

В МП новые нормы наслаиваются на старые. В результате получается

многослойный “пирог”. Среди огромного количества норм внутри этого “пирога”

есть более употребительные в последнее время нормы, есть менее, но в

принципе из этого “пирога” может быть вытащен на свет любой слой, любое

решение-толкование Корана, независимо от давности его написания.

Гражданское и торговое право МП.

В Коране очень мало внимания уделено торговым отношениям. Поэтому большая

часть правовых норм в этой области создавалась мусульманскими юристами-

правоведами.

В Коране существует всего три высказывания по поводу торговли:

1) Аллах разрешил торговлю, но запретил рост (ростовщичество, ссудный

капитал, получение процента за деньги, отданные в долг).

2) Аллах постановил исполнять договоры.

3) Если дали в долг, то записывайте (чтобы потом смогли доказать и

вернуть себе деньги).

Правовые системы, как и живые существа развиваются: рождаются, растут,

достигают своего расцвета, затухают, изменяют свои формы или умирают. Для

любой правовой системы очень важна среда её развития. Для системы МП в

области ГТП средой её развития явился малый торговый бизнес. Малый - потому

что для развития крупного необходима большая степень риска и наличие

заёмных денежных средств для раскрутки. И то, и другое запрещено. Наиболее

часто встречаемая картина - торговец, который сидит в своей торговой лавке

на восточном базаре и продаёт свой товар.

Положение о собственности в МП.

Так как в Коране этим вопросам не уделено отдельного внимания, то и в МП

собственность никогда не составляла специального предмета исследований.

Вопросы собственности разбросаны по разным частям мусульманского права:

имущественные отношения, связанные с наследованием, относятся к разделу

наследования, имущественные споры, возникающие между супругами при разделе

имущества, относятся к семейному праву и т. д.

С давних времён существует спор между учёным-правоведами всех стран: есть

ли частная собственность в МП. Многие работы труды российских

международников-юристов посвящались, целые докторские диссертации

защищались с доказательством того, что частной собственности в МП нет. С

другой стороны, в МП говорится, что человек может распоряжаться частной

собственностью, принадлежащей ему, и никто другой не может пользоваться

этой его собственностью без легальных на то оснований.

В МП существует двойственный подход к понятию собственности: с одной

стороны МП исходит из того, что существует право собственности как право

защищенное, с другой - близость МП к концепции права собственности как

социальной функции (возможность изъятия собственности ради общественных

интересов). Таким образом, в МП есть понятие собственности, но

собственность - не абсолютна и не неприкосновенна.

Пример. Ислам говорит, что любая вещь, находится во владении человека

временно, и если он не распоряжается ею, то в целях высшей справедливости

собственником вещи может стать другой человек, которому она принесёт больше

пользы. Например, один человек отдаёт на время другу свою библиотеку из

тысячи томов, которая этому человеку не приносит никакой пользы и не

используется им. Эта библиотека может принудительно быть изъята

государством, конечно, за определённую компенсацию её владельцу, т.к. с

позиции Аллаха так справедливее.

Долго существуют споры по поводу: есть ли в мусульманских странах

собственность на землю. Согласно законам "любой человек, который нашёл

необработанный участок земли и возделал его: посадил растения, собрал

урожай и т. п. является собственником этой земли". Но этот же закон гласит:

"Если участок земли никем не обрабатывается в течение 5 лет, то любой

человек, обработавший её становится новым собственником этой земли, взамен

старого".

Собственность на землю в МП предполагает:

- собственность на продукты земледелия;

- неприкосновенность земельного участка.

Однако в Коране говорится, что вода, огонь и корм для скота являются

общими. Никто не может себе присвоить то, что принадлежит всем мусульманам.

Какое-то пастбище может быть в чьей-то земельной собственности. Но трава,

растущая на нём, не является собственностью владельца этого участка земли.

Трава может потребоваться проходящему мимо каравану, и он вправе без спроса

подойти и накормить своих верблюдов. На территории чьих-то владений может

протекать река. Вода в этой реке принадлежит всем, и любой может прийти к

ней (по земле, которая принадлежит чужому владельцу без спроса у него об

этом) и напиться.

Как отмечалось выше, мусульманское право очень близко к социальной

функции собственности. В МП очень развит институт изъятия частной

собственности в общественных нуждах. Все вещи на земле, в том числе и сам

человек созданы Аллахом, говорит Коран. Всё, чем человек обладает, дано ему

Аллахом - на время, попользоваться. Аллах завещал правила высшей

справедливости и наибольшей пользы, поэтому когда вещь переходит из частной

собственности в общественное пользование, она возвращается к Аллаху.

В Европе только в конце XIX-начале XX веков начали появляться нормы,

разрешающие изъятие государством земли из частного владения за справедливый

выкуп в общественно необходимых случаях. Например, если через чьи-либо

владения необходимо построить дорогу. МП знало эти правила всё время своего

существования и институт изъятия собственности был очень сильно развит во

все времена. Этим К.Маркс объясняет то, что торговля в Османской империи

пришла в упадок: торговец не был защищён, в любой момент его имущество

могли отобрать (за плату или без).

Мусульманскому праву характерны очень значительные коллективистские

черты. Пророк Мухаммед завещал, что существуют 3 вещи, принадлежащие всем

мусульманам - вода, огонь и подножный корм для скота. Человек может иметь в

собственности древесину, дрова, и из них он может разложить костёр. Но он

не будет собственником огня, потому что огонь не может быть собственностью.

Любой путник, проходящий мимо, имеет право, даже не спрашивая на то

разрешения, подойти к огню и согреться.

Рассуждая о причинах, по которым пророк Мухаммед назвал вышеперечисленные

вещи принадлежащими всем людям, мусульманские правоведы решили, что выбор

пал на них потому, что эти предметы являлись жизненно необходимыми для

любого человека того времени. Потребности людей за прошедшие тысячелетия не

изменились. Людям также нужно тепло, чтобы согреться; огонь, чтобы

приготовить себе пищу; воду, чтобы напиться. Но сегодня человек получает

огонь, тепло и пищу из других источников - из нефти, из газа, из угля.

Сегодня они так же необходимы всем людям для выжигания, как когда-то огонь,

вода и трава. Следовательно, природные ресурсы не могут принадлежать кому-

то в отдельности. Этим объясняется долго существовавшая на протяжении XX

века в арабских мусульманских странах концепция о принадлежности природных

ресурсов всему мусульманскому народу, отрицание частной собственности на

него. Некоторое изменение позиции в отношении ресурсов наблюдается с конца

70-х годов: они находятся в собственности. Один из собственников -

непосредственный частный владелец. Другой - мусульмане, народ.

В целом с конца 70-х - возрастание количества гарантий собственности в

МП.

МП - самостоятельная правовая система. Самостоятельность правовой системы

предполагает наличие в ней специфических правовых институтов. Большинство

правовых систем мира использует три института собственности, три формы

права собственности - владение, распоряжение и пользование.

В понятии собственности в МП - только право владения и право

распоряжения. МП рассматривает любой объект собственности в двух качествах:

во-первых эта сама физическая вещь, которую можно потрогать, купить, забыть

на базаре, сжечь или выбросить. Это оболочка. С другой стороны вещь несёт в

себе какие-то полезные свойства, ради которых мы эту вещь и приобретаем.

Они позволяют нам использовать эту вещь. Полезные свойства вещей являются

самостоятельным субъектом МП.

Пример. а) Пиджак состоит из двух частей: собственно пиджак - сшитые

вместе куски ткани, и тепло, которое от него можно получить - его полезное

свойство. Когда кто-то просит у вас поносить пиджак, он нуждается не в

кусочках материи, а в том тепле, которое они могут дать. б) Квартира

состоит из двух частей. Собственно квартира - кирпичные стены, оклеенные

обоями, и её полезное свойство - проживание в ней.

Когда вы передаёте вещь во временное пользование, в аренду, вы отдаёте не

вещь, а её полезные свойства. Полезные свойства могут быть во владении

другого человека, в то время как сама вещь принадлежать её настоящему

хозяину.

Обязательства в МП.

МП - плод правоведов-юристов. МП разрабатывало не правовые нормы, а

решения конкретных дел - истолкование законов, посланных Аллахом. В МП нет

самого понятия норма. На арабском языке этот термин звучит так же и

означает то же, что и просто одиночное судебное решение. За основу берется

ряд основных принципов:

- принцип “Что не запрещено - то разрешено” (по Корану: “в основе вещей

- дозволенье”) - так как все законы, запреты, необходимые для жизни людей

Аллах послал в Коране, то всё, что не запрещено - то разрешено - логика

мусульман. Это правило применяется и в мирской жизни - отсюда большая

вседозволенность мусульман (это не относится ко всему, что связано с

Аллахом, религией, религиозным темам - всё это свято и за публичное

нарушение - джихад).

- принцип эквивалентности обязательств;

- принцип обязательности возмещения нанесенного вреда, даже неумышленного

- во всех, кроме МП, правовых системах существует правило, что человек,

даже если он причинил ущерб, но вину его невозможно доказать, считается

невиновным и возмещать ущерб не обязан. В МП расследуется не вина, а факт

причинения ущерба. Логика: если причинён ущерб, то кто-то должен его

возместить (ликвидировать последствия совершённого зла). Если есть

материальный урон, то тот, кто его нанёс, даже если он невиновен, обязан

его компенсировать. Главное не вина, а исправление последствий

преступления.

- принцип “Нельзя вредом отвечать на вред” - если плохой сосед взял

камень и при всех разбил тебе окно - он совершил зло. Но в два раза тяжелее

будет грех, если ответить ему тем же - сломать ему забор, например.

Объяснение: все поступки людей должны быть направлены на то, что количество

зла в мире уменьшалось, а добра - увеличивалось.

- принцип умеренности - общий подход мусульман к жизни можно назвать

"умеренность и усреднённость". Как должен ходить мусульманин: быстро или

медленно? - не очень быстро, и не очень медленно. Какого роста должен быть

мусульманин - высокого или низкого? - не очень высокого, но и не низкого.

- принцип избежания риска - МП, мусульмане и мусульманское правосудие

очень предосудительно относится к риску. Во всём мусульманском мире очень

отрицательно относятся к азартным играм. В современном Иране даже запрещены

шахматы, как игра, в которой проявляется азарт. В мусульманском мире

практически не распространено страхование. Логика: страхование необходимо,

когда существует риск - оно защищает от него, то есть потворствует ему,

поощряет. А риск вообще не должен иметь место в делах и в жизни

мусульманина.

Пример. Фермеру в США необходимы деньги для закупки семян для посева. Он

берёт взаймы и обещает отдать кредитору долг в форме выращенного урожая. В

МП подобное не разрешено. Нельзя продать несуществующую вещь. Поэтому

неразвит фондовый рынок фьючерсов, опционов и т.п.

Исключение: договор подряда.

Пример. Когда человек хочет сшить себе костюм, он приходит к портному,

делает заказ и отдаёт деньги (аванс или всю сумму) за еще не сшитый костюм.

Он покупает вещь, которая ещё не существует. Заказчик приносит материал и

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6